Gemäß den Grundregeln kommt der Arbeitgeber in Annahmeverzug, wenn er das Arbeitsangebot des Arbeitnehmers ablehnt.

1. Angebot nach Kündigung

Grundsätzlich ist gemäß § 294 BGB ein tatsächliches Angebot notwendig. Kündigt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer, so ist in der Kündigungserklärung eine Ablehnungserklärung im Sinne des § 295 BGB zu sehen, so dass zunächst ein wörtliches Angebot reicht, das regelmäßig in der Erhebung der Kündigungsschutzklage zu sehen ist. Damit entsteht bei fristlosen Kündigungen zwischen dem Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung und dem Zugang der Kündigungsschutzklage eine Lücke.

Daher nimmt das BAG an, dass das Zurverfügungstellen eines funktionsfähigen Arbeitsplatzes eine vom Gläubiger vorzunehmende kalendarisch bestimmte Mitwirkungshandlung ist. Daraus folgt dann, dass gemäß § 296 BGB ein Angebot entbehrlich ist. Der Arbeitgeber kommt mit der Kündigung in Annahmeverzug.(BAG v. 9.8.1984 AP Nr. 34 zu § 615 BGB).

Ist der Arbeitnehmer bei Wirksamwerden der Kündigung erkrankt, tritt zunächst kein Verzug ein (§ 297 BGB). Er muss dem Arbeitgeber dann eine Krankmeldung einreichen. Gesundet er mit deren Ablauf so ist eine Anzeige der Gesundung nicht erforderlich, sondern ergibt sich aus dem Ablauf der in der Krankenmeldung genannten Frist.

Lehnt der Arbeitnehmer eine Aufforderung zu Beschäfigung nach Ablauf der Kündigungsfrist (= Prozessbeschäftigung) ab, so kommt der Arbeitgeber trotzdem in Annahmeverzug, da er ja gerade nicht die Beschäftigung in dem eigentlichen Arbeitsverhältnis, sondern ein einem anderen Arbeitsverhältnis anbietet. Damit lässt sich der Annahmeverzug im umstrittenen Arbeitsverhältnis nicht beenden. Lehnt der Arbeitnehmer diese Beschäftigung böswillig ab, muss er sich allerdings gemäß § 615 BGB anrechnen lassen, was er durch der Annahme dieser Beschäftigung hätte verdienen können.

Im übrigen wird eine anderweitige Beschäftigung gemäß § 615 S. 2 BGB nur dann berücksichtigt, wenn diese bei objektiv-subjektiver Betrachtung kausal zur Kündigung ist, d.h. nimmt der Arbeitnehmer nach Kündigung eine Stelle an, die er er sowieso zusätzlich aufnehmen wollte und ist dies aufgrund der Lage der Zeit auch möglich, kann die Kausalität entfallen.

2. Berechnung/Höhe

Die Höhe des Annahmeverzugslohns ist nach dem Lohnausfallprinzip zu berechnen. Bei leistungsabhäniger Vergütung ist der Durchschnitt der letzten drei Monate zugrunde zu legen.